Los cónyuges habían pactado una custodia compartida y el progenitor impidió su normal desarrollo cometiendo un delito de sustracción de menores, pues retuvo al menor durante más de un año, no pudiendo por tanto la madre ejercer el derecho a disfrutar de su compañía ni a poder ejercer la custodia que le correspondía.

El Tribunal de Instancia falló que el padre debía devolver al hijo, pero el progenitor recurrió y siguió sin restituir al niño. Finalmente, tras ser requerido en varias ocasiones y bajo amenaza judicial, entregó al menor.

¿En qué consiste la sustracción de menores?

La sustracción de menores se tipifica en el artículo 225 BIS del Código Penal, que al tiempo define y delimita el delito. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

  1. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
  2. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

En el presente caso, los padres ejercían la custodia compartida de forma especial, pues cada uno vivía en países diferentes y por tanto convinieron que cada 6 meses el menor estuviera con uno de ellos. En el ejercicio de la guarda y una vez acabó el tiempo de estancia con el padre, no devolvió el hijo a la madre.

Este es uno de los supuestos típicos del llamado legal kidnapping (o sustracción internacional de menores), cuando disfrutando uno de los progenitores del tiempo que está con el menor no lo restituye al que le corresponde la guarda en ese momento o lo traslada ilícitamente a otro país.

El mundo globalizado conlleva que cada vez sean más frecuentes los matrimonios “internacionales” o “los trabajos en el extranjero”, por lo que, en los supuestos de ruptura matrimonial, es frecuente que uno de los cónyuges traslade al menor a otro país

¿Cómo combatir jurídicamente el legal kidnapping?

Existen varios instrumentos internacionales, además de convenios bilaterales, donde se trata de regular la sustracción internacional de menores, y entre los que destacan:

  • Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo 1980 -regula la figura jurídica del exequátur, y permite que una sentencia dictada en un Estado parte pueda ser reconocida y ejecutada en el Estado donde el menor ha sido trasladado ilícitamente, o en el que se niega el desarrollo del derecho de visita.
  • Convenio de La Haya de 1980, instrumento principal de cooperación entre autoridades y que consigue una acción directa para el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. Se establecen Autoridades centrales en cada uno de los Estados parte para cumplir con las finalidades del convenio.
  • Reglamento Europeo 2019/1111 que sustituye al tradicional 2201/2003 y complementa al Convenio de La Haya.

En el artículo 24 del Reglamento se recoge un procedimiento judicial acelerado de restitución, que asegura el dictado de una resolución judicial como máximo en un plazo de seis semanas desde el inicio del procedimiento.

En el proceso de restitución además se incluye la posibilidad de recurrir a mediación u otra vía alternativa de resolución de litigios, a menos que ello sea contrario al interés superior del menor, no sea adecuado en el caso particular o conlleve un retraso indebido del procedimiento que pueda frustrar la restitución.

Por su parte, el Artículo 28 refiere que las órdenes de restitución se deberán ejecutar con toda urgencia.

Normativa interna:

Si el menor se haya en España y existe RIESGO de que pueda ser trasladado ilícitamente a otro país, el juez español puede adoptar diversas cautelas (arts. 103 CC y 158 CC):

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa;;

b) Prohibir la expedición del pasaporte al menor o acordar la retirada del mismo si ya se hubiere expedido;

c) Someter a autorización judicial previa cualquier cambio de domicilio del menor.

Todas las medidas que se acaban de reseñar se podrán acordar en un proceso civil o penal o en un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria.

¿Qué son las medidas paternofiliales urgentes?

Son aquellas medidas que se adoptan para regular de forma URGENTE situaciones en las que hay un riesgo para el menor.

Como en el caso que nos ocupa, pudiendo existir temor fundado de un delito de sustracción internacional de menores, se podría instar un procedimiento de jurisdicción voluntaria por la vía del artículo 158 del Código Civil para que por ejemplo no se expida el pasaporte del menor o que se prohíba su salida del territorio nacional.

Se está ante una vía “urgentísima y necesaria”, que no será admitida en caso de que no exista riesgo real y grave de sustracción u otro de los peligros que pretende evitar el artículo 158 del CC.