El Real Decreto de 14 de marzo de 2020 por el que se establece el estado de alarma no recoge cómo debe procederse en los casos de guarda y custodia compartida y regímenes de visitas recogidos en convenios reguladores y sentencias. Dada la excepcionalidad de la situación, tampoco existe jurisprudencia al respecto.

Parece que las respuestas a todas las dudas que están surgiendo sobre este particular debemos basarlas en lo recogido en el artículo 7 del citado real decreto que, en concreto, permite circular por las vías de uso público, en lo que aquí nos interesa, para el retorno al lugar de residencia habitual” y para la asistencia y cuidado a menores.

Y ello, toda vez que, en los casos aislados (porque alguno hay) en los que progenitores conviven en el mismo edificio y, por tanto, no hay que salir a la vía pública para realizar los intercambios, no existe problema alguno, debiendo cumplirse la sentencia o convenio en sus estrictos términos. Las dudas surgen cuando, como sucede en la mayoría de los casos, hay que acceder a la vía pública para entregar y recoger a los menores. 

Tengo una guarda y custodia compartida. ¿Debo cumplir la sentencia o convenio de divorcio en lo que a los intercambios se refiere?

Si. Una guarda y custodia compartida implica para los menores tener dos residencias habituales. Por lo que los intercambios supondrán en todo caso transitar por la vía pública para regresar al domicilio habitual.

De hecho, Protección Civil de Cataluña ha anunciado que permitirá el tránsito por la vía pública para realizar los intercambios en casos de custodias compartidas.

¿Puedo/debo seguir cumpliendo el régimen de visitas?

Aunque el real decreto acaba de publicarse, parece que ya hay dos opiniones distintas a este respecto. Por un lado, la que sostiene que recoger al menor no supone retornar al lugar de residencia habitual, por lo que el régimen de visitas quedaría suspendido. Y ello, tal y como está sucediendo con las visitas que se realizan en los puntos de encuentro, que actualmente están cerrados. 

Por otro lado, son muchos juristas los que entienden que el interés del menor está por encima de todo y que, mientras ambos progenitores residan en la misma localidad, éstas deberán seguir cumpliéndose.

La opción más razonable es la intermedia, es decir, que evite los mayores riesgos posibles en cuanto a contagios se refiere, pero que garantice el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores. De este modo, quedaría suspendido el régimen de visitas intersemanal que no incluya pernocta, pero no el de fin de semana alterno, donde los menores se entiende que cambian su residencia habitual.

En el caso de que las visitas se ejerzan en diferentes provincias, el régimen de visitas debería quedar suspendido, habida cuenta que no se aconseja viajar por motivos de seguridad y por el posible colapso que puede producirse en los servicios sanitarios.

Tengo una guarda y custodia compartida, pero no puedo ocuparme de mis hijos por las mañanas. ¿puedo exigir al otro progenitor que se quede con los niños?

No. Lo deseable es que los progenitores se organicen para que los niños permanezcan con uno de ellos mientras no acudan al colegio. Sin embargo, a falta de acuerdo, cada progenitor o persona de su confianza, si no puede hacerlo personalmente, debe ocuparse de los menores durante el tiempo que tenga asignado en convenio regulador o sentencia. Y ello, salvo que el convenio regulador (las sentencias no suelen recogerlo) establezca que en el supuesto de que un progenitor no pueda ostentar la guarda y custodia personalmente, deberá ofrecerle la posibilidad al otro progenitor.               

Tengo una guarda y custodia compartida y el otro progenitor no puede ocuparse de los niños. ¿Puedo exigirle que los niños se queden conmigo?

No. Quien ostenta la guarda y custodia en cada momento puede decidir, en caso de que no pueda ocuparse personalmente de sus hijos, quién debe hacerlo. Obviamente, lo que dicta el sentido común es que, si el otro progenitor puede y quiere hacerlo, los menores permanezcan con él.

No obstante, sí deberá ocuparse el otro progenitor cuando esta obligación se encuentre recogida en el convenio regulador.

Así, desde un punto de vista estrictamente legal, con independencia de las circunstancias, el convenio regulador o sentencia deberá cumplirse en sus estrictos términos siempre que se respete lo recogido el real decreto que regula el estado de alarma. Si bien, en circunstancias excepcionales como las actuales, hay que apelar al sentido común de los progenitores y si esto no fuera posible, acudir a un profesional que encuentre una solución valorando el caso concreto.

Por otro lado, como apunta mi compañera Mónica Ruiz “lo que sí podrán hacer aquellos progenitores a los que se les vete unilateralmente la posibilidad de estar y visitar a sus hijos es acudir desde hoy al procedimiento del artículo 158 del Código Civil para que el Juzgado, en defecto de acuerdo, establezca de manera inmediata las medidas a ejercer si es que la fijada en convenio o resolución judicial pudieran ser de imposible cumplimiento. Y hasta abogaría por la fijación de sanciones”.