El apartado primero del art. 96 CC establece que, para los supuestos de guarda y custodia exclusiva, en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado judicialmente, el uso del domicilio familiar corresponderá a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden. ¿Pero qué sucede en caso de guarda y custodia compartida?
El Tribunal Supremo ha tratado de solucionar, a través de su jurisprudencia, el vacío legal que actualmente existe en materia de atribución de la vivienda respecto de la custodia compartida.
En este sentido, insiste el Alto Tribunal en que, cuando se establece dicho sistema, fijándose períodos de tiempo idénticos a favor de cada progenitor con los hijos menores, será de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 96.2 CC: ‘‘Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente’’.
Para resolver ‘‘lo procedente’’, establece el TS la obligación de realizar una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, con especial atención a dos factores (STS 513/2017 de 22 de septiembre, con cita de la STS 593/2014 de 24 de octubre de 2014 ): por un lado, ‘‘al interés más necesitado de protección, que no es otro que el que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos menores con sus dos padres’’. Y, por otro, ‘‘a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero’’.
En ambos supuestos, establece el Alto Tribunal la posibilidad de imponer una limitación temporal respecto de la atribución del uso del domicilio familiar a alguno de los cónyuges, similar a la que se establece en el párrafo tercero del citado art. 96 para los matrimonios sin hijos.
Concretamente, en el reciente Auto de 7 de abril de 2021, Rec.4589/2020, la Sala Primera del TS reiteraba esta jurisprudencia en su FD 3º, citando la STS 7/2018 de 10 de enero; la ST 294/2017, de 12 de mayo; la ST 215/2016, de 6 de abril; la ya citada STS de 24 de octubre de 2014 o la STS de 15 de marzo de 2013. Esta última resolución ya recogía el interés prevalente en estos casos, que no es otro que el de los hijos menores a una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a lo dispuesto en el art. 96 CC, se identifica con el que fue el domicilio familiar hasta la ruptura del matrimonio.
En este sentido, afirma el TS que, al acordar la custodia compartida, se establece que los hijos menores ya no residirán habitualmente en un solo domicilio, sino que, con la periodicidad que se acuerde (semanal, quincenal, mensual, etc.) los hijos habitarán en el domicilio de cada progenitor, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos. Y que, por tanto, ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar de forma indefinida a los menores y al padre o madre que con ellos convivan, pues la residencia no será única.
En conclusión, en supuestos de guarda y custodia compartida, el TS establece la posibilidad de limitación temporal del uso de la vivienda familiar. Y, si bien este uso podrá ser atribuido a uno de los progenitores, dicha atribución no se hará con carácter indefinido, sino que tendrá un límite temporal que el Juez fijará según las circunstancias de cada caso.
Clara Campos | Abogada
