El Tribunal Supremo ha examinado recientemente el caso de una custodia compartida «encubierta», en el que se había fijado una supuesta custodia materna con atribución de la vivienda familiar para la ex mujer y sus hijos, cuando en realidad los dos progenitores pasaban el mismo tiempo con los hijos.
La guarda y custodia es la responsabilidad que tienen los padres en la crianza y educación de sus hijos menores de edad, y que se traduce en la convivencia habitual y diaria con ellos.
En el sistema de guarda y custodia compartida se consigue un reparto de tiempo equitativo de convivencia de cada uno de los progenitores con el hijo menor. En cambio, reparto equitativo no implica por mitades, existiendo así cierta confusión en lo que al reparto del tiempo se refiere, ya que hay quien cree que este reparto debe ser al 50% para cada progenitor.
En la custodia compartida no existe una distribución concreta de tiempo aplicable a todos los supuestos, sino que éste se fija en función de las necesidades de cada familia
¿Cómo se distribuye el tiempo de los padres en la custodia compartida? El Tribunal Supremo alega que “Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (sentencia 368/2014, de 2 de julio)».
En Sentencia 630/2018, de 13 de noviembre, que reitera la 30/2019, de 17 de enero se dice: «El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores».
Y por Sentencia 133/2016, de 4 de marzo se dispuso que: «El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores».
¿Qué ocurre si en la custodia monoparental hay un régimen de visitas con el progenitor no custodio casi equivalente al del custodio?
En una custodia monoparental no se puede establecer un tiempo igualitario de tiempo semejante al de la compartida pues, tal y como fija la sentencia que aquí se comenta, estaríamos realmente ante una custodia compartida encubierta, con las consecuencias que ello conlleva en torno a la pensión alimenticia o el uso de la vivienda familiar.
Esta solución ya se acordó anteriormente por el Alto tribunal por ejemplo en Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019 en la que se consideró acreditado que el tiempo de estancia de la menor era prácticamente el mismo con los dos progenitores, adoptado de común acuerdo, por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, sino que se limitará a confirmar una custodia que se está dando en la práctica.
¿Qué entiende el Tribunal Supremo entonces por una compartida «encubierta»? Aquellas en las que la custodia se atribuye en exclusiva a uno de los progenitores, pero otorgando a favor del otro progenitor un régimen de visitas tan amplio que en la practica el reparto de tiempo es prácticamente idéntico. Así, es común encontrar regímenes de visitas de fines de semana alternos que van desde el viernes al lunes y dos visitas intersemanales con pernocta, en los que los tiempos de ambos progenitores son idénticos.
¿Qué implica este reparto? Que nos encontraríamos ante una custodia compartida encubierta
Esto es lo que según el Tribunal Supremo encierra un fraude, pues la particularidad de una custodia monoparental es que se pacta una pensión de alimentos para el menor por parte del progenitor no custodio, y existe además un derecho de uso ligado a la vivienda para el menor y el progenitor que mantiene la guarda y custodia (hasta la mayoría de edad de aquél).
Esto explica que uno de los padres quiera pedir una custodia monoparental -con amplias visitas al otro y por tanto siendo en realidad una “compartida encubierta”- pero con los “beneficios” que conlleva la custodia exclusiva en lo que respecta a tener derecho a la vivienda familiar y a una pensión de alimentos “directa” para el menor.
Consecuentemente, el posible interés oculto de alguno de los progenitores podría motivar la apariencia de una custodia compartida –por el tiempo que realmente pasa cada padre con el menor– bajo la denominación de una custodia monoparental.
Es por tanto habitual el hecho de que uno de los padres reclame una custodia compartida porque no quiere abonar pensión de alimentos al otro progenitor o porque pretende disponer de algún modo de la vivienda familiar; y en cambio, el otro pretenda una custodia exclusiva para recibir esa pensión de alimentos o quedarse con el uso de la casa hasta la mayoría de edad de los menores.
