El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º1 de Sanlúcar de Barrameda ha dictado una sentencia que condiciona la guarda y custodia compartida a que los progenitores residan en la misma localidad, obligando así a la madre a residir en Sanlúcar de Barrameda, pues de lo contrario se fijaría custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores.
Es cierto que la proximidad entre domicilios ha sido y es un factor a tener en cuenta a la hora de fijar una custodia compartida por la simple razón de que si existe mucha distancia entre los domicilios de los progenitores no se garantizaría la estabilidad del menor.
Así, se ha denegado la custodia compartida en supuestos de larga distancia entre los domicilios, como en:
-
La Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Alicante (Sección 9º) nº 120/2015, de 1 de marzo de 2015: Dispone que la custodia compartida es inviable, debido a la distancia de los domicilios de ambas partes, optando por una custodia monoparental.
-
La Sentencia del Tribunal Supremo 229/2018, 18 de Abril de 2018: “la distancia existente entre ambos domicilios no solo dificulta, sino que hace inviable, la medida de custodia compartida en la forma interesada, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida de los menores, que precisan de un marco estable de referencia,” –En este caso la distancia es mucho mayor pues se trata de Tokio-España–. Pidiendo el padre una custodia compartida alterna y puntualizando el TS que más que una compartida es una guarda por periodos de tiempo.
Si bien el art. 19 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos los españoles a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional —lo que implica que, con carácter general, todas las personas son libres para fijar su domicilio–, esto puede entrar en conflicto cuando quien pretende cambiar su lugar de residencia tiene a su cargo un menor, ya que el ejercicio compartido de la patria potestad impide que pueda tomar la decisión unilateralmente.
En todo caso, y siempre por encima de cualquier interés, predomina el interés superior del menor (39 CE, 92CC), que es de orden público, y está por encima del vínculo parental, pues los progenitores no deben actuar por capricho o arbitrariedad sino por el interés superior de aquél.
Y es precisamente esto lo que la Juzgadora ha debido tener en cuenta a la hora de dictar la resolución que nos ocupa, pues la madre sin comunicarlo ni consensuarlo con el otro progenitor, se trasladó a vivir a otro municipio con los menores y los escolarizó en un nuevo colegio sin tomar en cuenta la opinión de aquél ni siquiera el interés superior de los menores.
El Tribunal Supremo ya ha se había pronunciado con anterioridad en temas semejantes fijando doctrina, como en la Sentencia de 29 de enero de 2020, STS 58/2020, en la que señaló que: “Se establece la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar cuando exista una distancia geográfica considerable entre los domicilios de los progenitores custodios, pues ello acarrearía una situación de desarraigo del menor y le sometería a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario e incluso, como diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje.” En este supuesto la distancia geográfica era de 400Km .
El art. 156 CC dispone que, en caso de desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de ellos podrá acudir a la autoridad judicial a fin de que otorgue a uno u otro la facultad de decidir, lo que no hace sino blindar la posibilidad de decidir unilateralmente aspectos importantes que afecten al ejercicio de la patria potestad, como puede ser el traslado a otra localidad o el cambio de centro educativo de los menores.
En los casos de custodia exclusiva también son frecuentes las controversias si uno de los progenitores, -normalmente el custodio-, cambia de domicilio sin el consentimiento del otro. En este supuesto, las oposiciones al traslado se suelen basar en perjuicios por la imposibilidad de cumplir el régimen de visitas o en los altos costes de los desplazamientos.
Según el Tribunal Supremo, siempre que el cambio lo motiven hechos objetivos y no arbitrarios de un progenitor, y que además el traslado sea beneficioso para el menor, podría otorgarse la autorización para residir en otra localidad distinta a la del otro progenitor.
-
Por sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona 447/2013, se permitió el traslado de residencia del menor con su padre, pues desde muy temprana edad ha sido el progenitor de referencia.
-
La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 31/2012 permitió igualmente el cambio de residencia de los menores solicitado por la madre ya que tiene en cuenta la edad de los hijos- que son muy pequeños, y que carecen de arraigo en el lugar en el que residen.
El Tribunal Supremo, en su sentencia 11/11/2014, determinó que “el cambio de residencia de la madre custodia no es determinante ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio del menor”.
Argumentos de la jurisprudencia
Entre los motivos que la jurisprudencia valora como factores que favorecen la consideración del cambio como beneficioso para el menor, o al menos no perjudicial, destacan el arraigo y apoyo familiar de que goce el progenitor custodio en la nueva localidad de residencia y la corta edad del menor.
Estos factores propician, en principio, el mantenimiento de la guarda en el progenitor custodio que cambia de domicilio. Las raíces familiares del progenitor custodio en el nuevo lugar de residencia, servirá para facilitar la integración social del menor y el mantenimiento de relaciones afectivas por el mismo con la familia extensa de ese progenitor, de modo que el cambio puede aportar al menor estabilidad emocional y apoyo y relaciones familiares.
Se pondera, asimismo, como circunstancia objetiva de importancia la motivación del progenitor custodio para el cambio de residencia, y, en especial, si el mismo obedece a motivos laborales.
Por último, cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, Sentencia 5/2017 de 12 de enero de 2017, en la que se acordó lo que sigue: “se autoriza a la progenitora custodia trasladar el lugar de residencia de la hija menor a una localidad distinta de aquélla en la que venía residiendo hasta ese momento. Aunque para ello se atienda a las circunstancias personales y laborales de la madre, también se ha tenido en cuenta el superior interés de la menor. El traslado no es caprichoso ni arbitrario y en la nueva localidad la madre contará con apoyo familiar y podrá compatibilizar su trabajo con el cuidado de la hija«.
