El pasado 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) emitió una nueva resolución en materia de gestación subrogada en Francia, país respecto del cual el TEDH ha emitido ya, en el pasado, diversas resoluciones en esta misma materia, que han sido largamente comentadas por los juristas (son los casos Mennesson c. Francia, Foulon et BoTEDHuvet c. Francia y Labassee c. Francia).

En esta nueva sentencia, se plantea el caso de dos familias —la familia C y la familia E— que se enfrentan con la siguiente situación: ambas han tenido hijos a través de la gestación subrogada en el extranjero. En los dos casos, se ha empleado material genético del padre, pero no de la madre, si bien, en los certificados de nacimiento de los menores, constan como “madres legales” de los hijos, la Sra. C y la Sra. E.

Los problemas surgen al querer inscribir los certificados de nacimiento en Francia, puesto que las autoridades francesas rechazan la transcripción íntegra de los certificados de nacimiento en los Registros Civiles franceses al considerar que la Sra. C y la Sra. E no son las “madres legales” de los menores, sino sus “madres intencionales”.

Ante esta situación, y tras agotar las vías internas judiciales francesas, deciden llevar su caso al TEDH, por considerar que se ha vulnerado el artículo 8 y, por conexión, el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Estos artículos son los relativos, respectivamente, al derecho al respeto a la vida privada y familiar y a la prohibición de la discriminación.

La respuesta del TEDH es clara: la decisión de las autoridades francesas no ha producido vulneración alguna del CEDH.

¿Cuál es el criterio del TEDH?

En relación al artículo 8 CEDH, explica el TEDH que la controversia que ahora plantean las familias C y E ya fue planteada por el Tribunal de Casación francés mediante una consulta al TEDH, resolviendo sobre la misma a través de la emisión de una opinión consultiva el día 10 de abril de 2019.

En dicha opinión, el TEDH alcanza dos conclusiones:

  1. Con el fin de respetar el artículo 8 del CEDH, es necesario que la ley del Estado en cuestión contemple la posibilidad de reconocer el vínculo con la “madre intencional”, que en el certificado de nacimiento emitido en el extranjero ha sido designada como “madre legal”.
  2. No obstante, ello no implica que sea obligatorio acceder a registrar en el Registro Civil del Estado en cuestión dicho certificado de nacimiento, puesto que tal y como refiere el Tribunal de Casación francés, existen mecanismos alternativos a esta medida, que son acordes con el artículo 8. En efecto, existe la posibilidad de que la “madre intencional” pueda adoptar al menor. El TEDH solo exige que estos mecanismos alternativos puedan ser implementados de forma diligente y efectiva de acuerdo con la legislación de cada Estado.

Resulta llamativo que el TEDH no entre a analizar una serie de problemas que pueden surgir a raíz de esta decisión, tales como que el menor constará como hijo natural en un país, e hijo adoptado en otro. Tampoco valora qué puede ocurrir en aquellos casos en que la madre decida no adoptar al que consta como su hijo en el certificado de nacimiento extranjero: ello supone un limbo jurídico para el menor de difícil solución.

Por lo que se refiere al artículo 14 CEDH, el TEDH no considera que se esté discriminando entre un menor nacido en el extranjero y un menor nacido en el extranjero mediante gestación subrogada. Considera el TEDH que la decisión de las autoridades francesas viene justificada a fin de poder llevar a cabo un control jurisdiccional que asegure que el establecimiento del vínculo maternofilial con la “madre intencional” es lo más respetuoso con el interés del menor en cada caso.

Además, como ya había determinado en el pasado, el TEDH entiende que entra dentro del ámbito de decisión de los Estados determinar cómo se reconocen estos vínculos de filiación, puesto que el artículo 8 no impone una obligación general de reconocer ab initio un vínculo de filiación entre el menor y su “madre intencional”.

Por último, debemos señalar que en España, esta decisión adoptada por el TEDH está en línea con lo manifestado, en su día, por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de febrero de 2014.

[Artículo publicado originalmente en Diario jurídico]