La gestación subrogada o vientre de alquiler continúa siendo una práctica ilegal en nuestro país, si bien día a día asistimos a positivos avances en lo que a su regulación y normalización se refiere.
Avances en la regulación de la maternidad subrogada
Ya el 18 de febrero de 2009 y el 5 de octubre de 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado publicó las Instrucciones que permitían la inscripción en el Registro Civil español a los bebés nacidos mediante esta técnica. Siempre y cuando se cumplan estos requisitos:
1.- Que al menos uno de los progenitores sea español
2.- Que la madre gestante actúe libremente y sin coacción
3.- Que la gestación se lleve a cabo en un país en el que la técnica sea legal y que los tribunales
de dicho país emitan una sentencia firme de filiación
4.- Que dicha sentencia sea reconocida en nuestro país mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria denominado exequátur.
Recientemente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias (25 de octubre y 16 de noviembre de 2016) mediante las cuales se reconocen las prestaciones de maternidad previstas en el Texto Refundido de la Seguridad Social (art. 177 y siguientes) a un padre que había concertado un vientre de alquiler en la India y a un matrimonio que había acudido a esta técnica en los Estados Unidos.
Los argumentos del Tribunal Supremo
En ambas sentencias el TS esgrime los mismos argumentos.
El primer argumento del TS para reconocer tales prestaciones es que la naturaleza de la prestación de maternidad no se limita a la recuperación de la mujer tras el parto, puesto que en los supuestos de adopción y acogimiento también se reconocen las prestaciones, aunque es evidente que no ha existido alumbramiento.
Según la Sala de lo Civil, el verdadero propósito del descanso maternal radica en la inserción de los menores en el núcleo familiar mediante su cuidado, convivencia y contacto permanente entre madre/padre e hijo, con independencia de que este hijo haya nacido de forma natural, mediante técnicas de reproducción asistida, mediante una gestación subrogada, o haya llegado a la familia mediante una adopción o un acogimiento familiar.
El segundo argumento del TS radica en el principio de protección integral e igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación, contenido en el artículo 39.2 de la Constitución Española. Por ello, aunque en nuestro país la maternidad subrogada sea nula de pleno derecho, los menores nacidos mediante esta técnica en países en los que sí es legal y cumpliéndose el resto de requisitos señalados anteriormente, no pueden verse privados de determinados derechos, como su inscripción en el Registro Civil como hijo de españoles, o al derecho a la inserción familiar en igualdad de condiciones que un hijo nacido de forma “natural”.
Consecuencias para las prestaciones por maternidad
Ambas sentencias unifican doctrina, por lo que, en adelante, el Instituto Nacional de la Seguridad Social deberá reconocer las prestaciones de maternidad a los padres de los hijos nacidos mediante la técnica de gestación por sustitución, prestaciones que se disfrutarán en igualdad de condiciones y requisitos que el resto de supuestos previstos en la Ley.
Concretamente:
1.- Podrán acceder a la prestación de maternidad contributiva aquellas personas que se encuentren en alta -o situación asimilada al alta-, que tengan cubierto el periodo de cotización requerido según la edad del solicitante (90-360 días de cotización previos al inicio de la prestación).
2.- La duración de la misma comprenderá 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en 2 semanas en caso de parto múltiple a partir del segundo hijo.
3.- El importe de la prestación ascenderá al 100% de la base reguladora del solicitante.
Conclusión
Queda camino por recorrer hasta que en España se legalice la gestación subrogada -puesto que ello implica modificar el Código Civil de 1889 todavía vigente- pero el hecho es que existen cada vez más mecanismos que posibilitan que los menores nacidos mediante esta técnica y sus progenitores sean iguales ante la Ley.
