El artículo 96 del Código Civil dispone que en defecto de acuerdo (…), el uso de la vivienda familiar (…) corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. (…)”. La controversia existente en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y la interpretación del mencionado artículo ha sido tema estrella y protagonista dentro de los debates jurídicos de los últimos años.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 2019, reitera y ratifica lo ya fijado en la innovadora sentencia del mismo tribunal de 20 de noviembre de 2018, que supuso un antes y un después dentro del Derecho de Familia. De hecho, en esta última se plasma “la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar”.

Siendo evidentes, por tanto, las discrepancias y dudas que plantea la aplicación del artículo 96 del Código Civil, cabe preguntarse qué finalidad tuvo el legislador con su redacción. Lo más lógico sería pensar en la protección del reiterado principio del superior interés del menor. Sin embargo, dicha justificación ha sido —y es en la actualidad— fuente de constantes problemas entre progenitores, abocando a las familias más humildes a auténticas ruinas económicas.

En este sentido, y con anterioridad a las destacadas resoluciones del Tribunal Supremo mencionadas, la Jurisprudencia ya se había pronunciado flexibilizando la aplicación de la referida norma.

Así, resoluciones anteriores del Tribunal Supremo , ya determinaron que el interés del menor no se alcanza solamente con mantenerle en el mismo domicilio y ambiente previos a la ruptura de sus progenitores, debiendo también garantizarse una solución a los problemas económicos que surgen cuando los gastos de la familia se duplican tras sufrir una ruptura o divorcio, “(…) especialmente para las económicas más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor (…)”.

¿Qué factores limitan el propio artículo 96 del Código Civil?

El Tribunal Supremo fijó entonces dos factores que precisamente limitan y flexibilizan el mencionado artículo 96 del CC., siendo uno de ellos “el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida”.

Pues bien, tanto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2019, como la anterior de 20 de noviembre de 2018, han dado un paso más y fijan precisamente que la “(…) introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza “por servir en su uso a una familia distinta y diferente” (…)”. Es decir, los factores que se tuvieron en cuenta en el momento en el que se dictó la sentencia de divorcio o separación cambian una vez que entra una nueva pareja del progenitor que se vio beneficiado por la aplicación del artículo 96 del CC., pasando la vivienda a constituir el domicilio, pero de otra unidad familiar distinta, no la original que dio pie al mencionado uso y disfrute el cual debe de ser por tanto extinguido.

La pregunta entonces sería si, aunque se pierda el carácter de domicilio familiar, extinguir el uso a favor de los hijos menores, y por tanto del progenitor custodio, vulnera o no el interés superior del menor.

Nada más lejos de la realidad. Precisamente, en base a dicho principio — que de hecho se encuentra por encima del propio artículo 96 del Código Civil—, se debe desafectar el uso y disfrute de la vivienda que ya no tiene el carácter de domicilio familiar, de manera que se le dé a ambos progenitores  —y no solo al custodio— la oportunidad de disponer de medios económicos suficientes para pasar tiempo de calidad con sus hijos.

Es decir, dicha medida acaba siendo precisamente la más beneficiosa para los menores ya que, como bien fija la referida Sentencia del Tribunal Supremo  de 29 de octubre, “el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos”. De hecho, prueba de que la extinción del uso de la vivienda no vulnera el mencionado principio es que, a su vez, dicha Sentencia incrementa la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de cara a cubrir precisamente “la habitación de la menor”, que antes quedaba satisfecha con el uso del que fue el domicilio familiar.

Por tanto, la aplicación rigurosa del artículo 96 del Código Civil no puede justificarse en el superior interés del menor ni en la libertad de los cónyuges para rehacer su vida, beneficiando así al progenitor custodio en detrimento y empobrecimiento del otro progenitor. Finalmente, ha sido de nuevo necesaria la interpretación de la norma a través de las mencionadas resoluciones del Tribunal Supremo para suplir la “insuficiencia” de la redacción del legislador.

[Artículo publicado originalmente en Diario Jurídico]