En 2008 se dictó Sentencia de divorcio que aprobaba el Convenio Regulador suscrito entre las partes y que establecía una pensión compensatoria a favor de la ex esposa, que años después comenzó a trabajar.

Por ello, el obligado al pago de la pensión interpuso una demanda de modificación de medidas para extinguirla, que fue desestimada en 2014. No obstante, recurrió en apelación y, dos años después, la Audiencia Provincial le dio la razón porque la incorporación de la ex esposa al mercado laboral implicaba una alteración sustancial de las circunstancias y, por tanto, concurría una causa prevista legalmente para la extinción de la pensión aunque no figurase expresamente prevista en el Convenio Regulador.

Si bien la sentencia de segunda instancia no hacía mención a ningún efecto retroactivo, en 2017 el ex esposo interpuso demanda de reclamación de cantidad por cobro de lo indebido, en concepto de pensión compensatoria, desde la sentencia de primera instancia, que denegó la extinción de la pensión, hasta la de segunda instancia que la declaró extinguida. Nuevamente su demanda fue desestimada en primera instancia pero, al año siguiente y tras la sustanciación de la apelación, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Sentencia nº 574/2021 de 30 de septiembre, condenó a la ex esposa a devolver la pensión compensatoria tal como solicitaba el recurrente.

Explicaba la Audiencia en la referida resolución que el juez a quo incurrió en un error en la valoración de la prueba porque concurrían los requisitos para que prosperase la acción por cobro de lo indebido. En primer lugar, no existía obligación entre el apelante y la apelada porque faltaba la causa en el pago al quedar extinguida la obligación de abono de la pensión compensatoria con la resolución de segunda instancia y, en segundo lugar, existía error de derecho en el apelante pues pagó voluntariamente creyendo estar obligado a ello en cumplimiento de la sentencia de primera instancia.

Conclusión

En definitiva, la sentencia de segunda instancia anulaba la anterior en todos sus aspectos declarando la inexistencia del derecho a la compensatoria desde que la ex esposa obtuvo un empleo. Así, en virtud del efecto revisor del recurso que produce efectos similares a los del artículo 533.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurrente tenía derecho a recuperar lo abonado de más en concepto de pensión compensatoria, la cual no tiene carácter consumible a diferencia de la pensión de alimentos.

Y es que, tal como señala la Audiencia Provincial, “no es razonable hacer de peor condición a quien, inmediatamente ejecutiva la medida, paga voluntariamente haciéndole perder la posibilidad del reintegro en el propio proceso, de modo que se fomentaría el incumplimiento de las resoluciones judiciales si el moroso apostase por esperar a que una eventual sentencia de apelación le diera la razón”.

Montserrat García, abogada en ABA Abogadas