El pasado 19 de febrero de 2020 se publicó en el BOE, el Real Decreto-ley 4/2020 de 18 de febrero, por el que se derogaba el despido por faltas de asistencia al trabajo (conocido comúnmente como absentismo laboral) que se regulaba en el artículo 52.d) ET.
El despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo estaba previsto tanto para faltas justificadas como injustificadas que superasen determinados porcentajes, concretamente se contemplaban dos fórmulas numéricas.
- Aquella que medía las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando, que en 2 meses consecutivos haya un 20% de faltas intermitentes y que el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores sea de un 5% de faltas.
- Y otra fórmula, que medía las ausencias laborales de las jornadas hábiles durante un período de 4 meses discontinuos, en los cuales debe haber un 25% de faltas.
Aunque también se contemplaban aquellas faltas de asistencia que no eran admisibles para aplicar esta modalidad de despido. Por lo que, en la práctica este despido quedó reducido a las faltas de asistencia injustificadas y a las bajas por contingencias comunes de duración inferior a 20 días.
Antes de la reforma laboral de 2012, el absentismo laboral se medía por la comparación de todos los trabajadores de la plantilla, es decir, esta causa extintiva dependía de un nivel colectivo de absentismo en un mismo período de tiempo, lo que provocaba que, si existía un alto nivel de absentismo laboral individual, éste podía quedar amortiguado por los bajos umbrales a nivel colectivo. Concretamente el articulo indicaba “un índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 %”. A partir de 2012 se eliminó este requisito y desde entonces el artículo se aplicaba cuando se alcanzaban los porcentajes de faltas de asistencia establecidos sin que fuera necesario en cada casa un juicio de adecuación y proporcionalidad.
El despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo ha sido muy polémico y ha dado lugar a pronunciamientos relevantes, como es la Sentencia 118/2019 de 16 de octubre dictada por el Tribunal Constitucional que dictaminó que el citado artículo 52.d) ET no vulneraba el derecho a la integridad física (artículo 15 CE), ni el derecho al trabajo (artículo 35.1 CE), ni tampoco el derecho a la protección de la salud (artículo 43.1 CE).
Por su parte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 18 de enero de 2018 relativa al asunto Ruiz Conejero, estableció que el artículo 52.d) ET no se ajustaba a la Directiva 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En dicha sentencia el TJUE entendió que el artículo 52.d) ET atentaba al derecho a la no discriminación por razón de discapacidad, admitiendo sólo con carácter excepcional, limitado y condicionado su aplicación cuando existiera un análisis de adecuación y proporcionalidad.
En la Sentencia de 11 de septiembre de 2019, el TJUE en el asunto Nobel Plastiques Iberica, volvió a determinar que el despido derivado de una situación de bajas médicas reiteradas podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad.
Por lo que la doctrina del TJUE obliga a que existan mecanismos dirigidos a contraponer y evaluar la situación concreta caso por caso, a efectos de poder determinar si la medida es proporcionada o no, ya que en el artículo 52.d) ET no prevé esa evaluación, sino que se puede aplicar y de hecho se ha venido aplicando por las empresas de manera automática cuando concurren los porcentajes de inasistencia que se fijan.
Se explica en el Real Decreto-ley 4/2020 de 18 de febrero que la derogación del precepto responde a varios fines:
- A cumplir la normativa europea, concretamente la Directiva 2000/78/Ce del Consejo de 27 de noviembre de 2000, así como el principio de primacía del derecho europeo.
- A la necesidad de evitar que se produzcan más resoluciones judiciales a nivel interno que resulten contradictorias entre sí, ya que algunos órganos judiciales vienen interpretando el artículo 52 d) ET conforme a la normativa europea que acabamos de exponer, pero, sin embargo, otros se limitan a aplicar el artículo conforme a los porcentajes establecidos sin realizar ese juicio de adecuación y proporcionalidad de que hable el TJUE.
- Para evitar que se produzcan discriminaciones para colectivos especialmente vulnerables que se encuentran en alto riesgo de exclusión profesional y social.
Es cierto que con la derogación de este artículo se van a eliminar muchos despidos injustos y discriminatorios. Pero no podemos olvidar que sigue en manos de las empresas la facultad de despedir a trabajadores durante sus bajas médicas y que, aunque se les reconozca la improcedencia del despido y se les abone la indemnización legalmente fijada, esta situación provocan la pérdida del empleo de dichos trabajadores, creando igualmente situaciones injustas y discriminatorias.