1. Estado de alarma. RD 463/2020, de 14 de marzo. Regímenes de custodia y visitas
El 14 de marzo de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto, 463/2020, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, norma legal que fue modificada posteriormente por el Real Decreto 465/2020 de 17 de marzo.
El origen del RD 463/2020 hay que buscarlo en el 11 de marzo de 2020 cuando la Organización Mundial de la Salud elevó a pandemia nacional la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19. Y bajo este prisma de excepcionalidad, “debido a una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud” -RD 463/2020-, se debe valorar cómo puede quedar afectada la ejecución de las resoluciones que regulan la guarda y custodia y el régimen de visitas de los menores con sus progenitores.
A mi juicio, la declaración del estado de alarma, y su anunciada prórroga, ha colocado como bien jurídico a proteger de manera prioritaria, la salud de la sociedad en su conjunto. Cualquier otro bien o derecho individual debe ceder frente a la erradicación de la pandemia por el COVID-19. Porque las medidas previstas en el RD 643/2020 se encuadran en la acción del Gobierno “para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos y contener la progresión de la enfermedad”.
Por ello, el RD 463/2020 ha supuesto una limitación muy importante de los derechos y deberes de los ciudadanos, entre los que deben incluirse los reconocidos en las resoluciones judiciales ya dictadas y, en particular, los que regulan las relaciones familiares como consecuencia de la separación y divorcio de los progenitores. No se trata por tanto de cuestionar los derechos ya existentes (que entran dentro del contenido material de las relaciones entre los progenitores y sus hijos, y que se derivan de las resoluciones judiciales sobre nulidad matrimonial, separación o divorcio), sino que se trata de analizar los criterios que han de regir la ejecución práctica de las medidas existentes, bajo el prisma de la excepcionalidad, la temporalidad y la protección del binomio salud-seguridad de los ciudadanos.
2. Acuerdo de 20 de marzo de 2020 de la Comisión Permanente del CGPJ
De esta protección de la salud de los hijos y de sus progenitores se hace eco la Comisión Permanente del CGPJ en su Acuerdo de 20 de marzo de 2020, cuando establece que la ejecución práctica de las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia puede verse afectada por lo dispuesto en el RD 463/2020
Vemos con claridad cómo, para el CGPJ, la salud es el bien jurídico a proteger, y el que se prioriza frente a la regulación de las relaciones familiares, cuya ejecución práctica puede verse afectada. Frente a todas las opiniones vertidas en prensa estos días, quiero enfatizar que para el CGPJ es obvio que sí resulta posible, en estas circunstancias excepcionales, la modificación de los regímenes de guarda y custodia y visitas “alterando o suspendiendo su ejecución”.
Sentado lo anterior, la Comisión Permanente del CGPJ entiende que corresponde a cada Juez o Magistrado, de manera individual, la decisión en cada caso sobre la modificación de tales regímenes acordados en los procedimientos de familia. Esta es la conocida fórmula de dejar en manos de cada Juez y Magistrado la resolución de los conflictos, pero sin sentar las bases de ningún criterio preferente. Básicamente, que sean los Jueces y Magistrados los que resuelvan este problema.
El Acuerdo aclara a continuación que las Juntas Sectoriales de los Juzgados de Familia sí pueden adoptar acuerdos para unificar criterios y establecer pautas de actuación conjunta. Es decir, que, en defecto de la unificación de criterios que puedan llevar a cabo dichas Juntas, deberá ser el Juez o Magistrado el que decida cada caso.
Este es pues el estado de la cuestión: el Juez o Magistrado resolverá “cada caso”, pudiendo las Juntas Sectoriales dictar acuerdos en unificación de criterios. Y es aquí donde se abre un abanico inmenso de posibilidades, debido a la disparidad de criterios existentes hasta la fecha.
3. Juntas Sectoriales de Jueces de Familia. Distintos criterios y algunas conclusiones
Hasta el momento se han pronunciado determinadas Juntas Sectoriales de Jueces de Familia, acordando unificar criterios en relación a la ejecución de los regímenes de custodia, visitas y comunicaciones como, por ejemplo, Zaragoza el 16.3.29, Murcia, Huelva, Málaga, Barcelona y Pamplona el 18.3.20, y, por último, Valladolid 19.3.20 y Castellón (sin fecha). Y próximamente lo hará también Valencia.
Por su parte, los Magistrados de los Juzgados de Primera Instancia nº 8 y 9 de Gijón con competencias en materia de familia publicaron el 16.3.20 un expediente gubernativo con una serie de acuerdos, que fue dejado sin efecto por el TSJ de Asturias. Parece sensato pensar que la vía para la unificación de criterios no debe realizarse mediante expediente gubernativo, sino que debe llevarse a cabo en cada Junta Sectorial.
El caso de Zaragoza y el Gijón, que fueron de los primeros, dejaban inicialmente en suspenso las visitas intersemanales sin pernocta, tanto en custodia compartida como individual “por suponer una exposición innecesaria para el menor dada su brevedad” (Zaragoza). Y también quedaban suspendidas las visitas tuteladas en los Puntos de Encuentro Familiar (PEF) “por suponer una excesiva exposición de los menores dado lo reducido de las dimensiones de sus dependencias”.
Valladolid fue más lejos al suspender “por el momento” las visitas intersemanales con y sin pernocta, pero manteniendo las del fin de semana, al igual que los dos anteriores. Siendo Málaga y Barcelona los partidos judiciales más restrictivos en los intercambios de los menores, dejando sin efecto en el caso de Málaga el traslado de los hijos entre domicilios distintos, incluso en el régimen de custodia compartida.
La razón aducida en ambos casos es que la declaración del estado de alarma ha dejado en suspenso la aplicación de numerosas leyes y, como consecuencia, también debe considerarse que dicha suspensión afecta a las resoluciones judiciales en cuanto contradigan la finalidad del RD 463/2020. Dicho de otro modo, si la finalidad de la declaración es salvar vidas, así como proteger prioritariamente la salud de la sociedad y no extender la pandemia, los derechos individuales de los ciudadanos quedan supeditados a ese bien superior u objetivo común.
Transcribo por su interés el punto 3 del Acuerdo de Málaga, y la argumentación en relación al cumplimiento de la custodia y las visitas: “El traslado de menores entre domicilios distintos, como consecuencia del reparto de tiempo en las denominadas custodias compartidas, o para el cumplimiento del régimen de estancias y contactos en las denominadas custodias monoparentales suponen un claro riesgo tanto para la salud general como para la de los propios menores, pues duplican las posibilidades de que los menores sean contagiados o contagien a terceras personas. En ese sentido se considera que tales traslados, por el número que suponen a nivel nacional, rompen de manera muy importante las medidas de aislamiento en las que se basa toda la estrategia de lucha contra el coronavirus y contenidas en el Real Decreto 463/2020.
En definitiva, la Junta de Jueces de Málaga entiende que la paralización de los traslados de menores no genera un daño irreparable ni al menor ni al progenitor ausente, dada la temporalidad de la situación. Pudiendo ser subsanado con posterioridad mediante la compensación del tiempo de estancia perdido por dicho progenitor.
Barcelona, en la misma línea, adopta el siguiente acuerdo, si bien supeditado al periodo de 15.3.20 al 28.3.20: “Cuarto.– Fuera de los casos de síntomas de contagio o resultado positivo en el test del Covid-19, y en aras al más efectivo cumplimiento de los acuerdos de las autoridades sanitarias, que aconsejan reducir al máximo la movilidad de las personas, y salvo supuestos excepcionales justificados documentalmente, el sistema de responsabilidad parental deberá ser ejercido por el progenitor custodio (en supuestos de custodia exclusiva) o por el progenitor que ostenta la guarda en este momento (en supuestos de custodia compartida).”
Aunque la lectura del texto de Barcelona pudiera dar lugar a diversas interpretaciones, la hipótesis más plausible es entender que en los supuestos de custodia compartida, los hijos deberán permanecer con el progenitor con el que se encontraran “en este momento”, que no es otro que el de la fecha del acuerdo, es decir el 18.3.20, suspendiéndose desde esa fecha los intercambios y traslados de domicilios.
Como vemos, el análisis de los criterios empleados en los acuerdos de las Juntas Sectoriales de Jueces de Familia arroja un resultado muy dispar. Si bien, en un momento inicial, los criterios empleados han sido tendentes a facilitar y flexibilizar el cumplimiento de los regímenes de custodia, visitas y comunicación, según avanzan los días y se van conociendo los efectos de la pandemia, la interpretación se ha encaminado hacia soluciones bastante más drásticas o restrictivas, que suponen de facto dejar en suspenso la mayor parte de los intercambios de los menores en este periodo.
En relación a los Puntos de Encuentros Familiares, sí existe prácticamente consenso en suspender las visitas que allí se efectúan, es decir, los llamados encuentros tutelados. Y, a fecha de hoy, aunque el Gobierno ha anunciado medidas legales en relación a ello, aún no se ha aprobado ninguna. La única información es la facilitada por la Unidad de Violencia sobre la Mujer de la Fiscalía General del Estado que ha emitido una Nota de Servicio el 22.3.20, en relación al ejercicio del régimen de visitas del progenitor no custodio acordado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Se acuerda la suspensión de las visitas tuteladas, y se recuerda que debe hacerse una “interpretación restrictiva, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del menor que implica garantizar su salud, no exponiéndole innecesariamente a situaciones de contagio”.
Veamos también recientes pronunciamientos de diversas instituciones o colectivos.
Comenzamos por el Ministerio de Igualdad que el 20.3.20 ha publicado una guía contra la violencia de género en la que manifiesta el respeto a la resoluciones judiciales, pero matiza, por ejemplo, que en caso de custodias compartidas, los niños deben quedarse con el progenitor con el que estuvieran en el momento en que se decretó la alarma. Recomendación de difícil cumplimiento para aquellos menores que desde entonces hayan cambiado de domicilio.
En el mismo sentido se ha pronunciado CEMÍN (Confederación por el Mejor Interés de la Infancia) en su comunicado de 21.3.20, que establece: “Desde CEMIN, creemos que sería más acertado establecer que los menores queden en la vivienda donde estaban cuándo se inicio el estado de alarma, garantizado que se pueda comunicar con el otro progenitor y familia extensa, garantizando sus derechos, tal y como prevé el art 2 de la LO 1/1996, mediante cualquier dispositivo electrónico que tengan a su disposición.”
Terminamos con la Comunidad de Madrid, una de las CCAA en las que no existe ningún criterio unificado por parte de los Juzgados de Familia. Pudiera ser porque la situación cambia día a día, y se trata de una de las Comunidades más golpeadas por la pandemia. Quiero pensar que la razón es la dificultad de anticipar una regulación que no resulte ser suficiente, o incluso peor, que se convierta en obsoleta de forma casi inmediata para hacer frente al riesgo de contagio de padres e hijos, así como del resto de los ciudadanos.
La conclusión que cabe extraer de estos pronunciamientos es que los criterios han ido cambiando:
- hace apenas unos días, para valorar la posibles ejecuciones en materia de menores se hacía necesario ponderar, en primer lugar, el principio de obligatoriedad de dar cumplimiento a las resoluciones judiciales en sus propios términos; en segundo lugar, el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores y su familia extensa, y; por último, la adecuación e interpretación de ambos principios a la luz de las medidas gubernativas y de las CCAA para “prevenir y contener el virus, y mitigar el impacto sanitario”.
- según ha ido avanzando la crisis sanitaria, se ha ido evidenciando cómo van primando los criterios de protección de la salud y contención de la pandemia, que abogan por las restricciones en los intercambios de los menores, supeditando a este logro los derechos de los progenitores.
4. Los menores en el RD 463/2020, de 14 de marzo. ¿Están amparados los cambios de domicilio?
Hay que lamentar la parca regulación normativa del RD 463/2020 a este respecto, que vuelve a dejar en manos de los Jueces y Magistrados la solución del problema. Hablamos de un problema que afecta a muchas familias con hijos menores de progenitores separados, que no saben cómo actuar legalmente ante una situación de emergencia nacional. Y que sin duda se merecen la elaboración de unas normas ad hoc para ello.
El único precepto que se contiene en el RD 463/2020 y que alude de manera expresa a los menores –aunque, a mi juicio, de difícil encaje respecto de las relaciones familiares fracturadas–, es el Artículo 7 e). Este artículo establece como excepción a la limitación de la libertad de circulación de las personas, “la asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”. Honestamente, ¿cabe deducir de este precepto alguna base concluyente que permita generar seguridad jurídica a las familias ante una situación de extrema gravedad nacional?, ¿no se merece la ciudadanía una regulación en materia de menores más específica, que no deje en manos de los jueces la solución de cada caso?
Como tampoco es una solución recurrir a fórmulas que escuchamos a diario a los políticos del tipo “la sociedad es lo suficientemente madura para encontrar solución a cada uno de los problemas”. No se puede dejar la solución de este problema a la madurez y responsabilidad de la mayoría de los padres, madres o abuelos, que con frecuencia tienen criterios muy dispares acerca de lo que resulta mejor para sus hijos.
En un país como el nuestro, donde en 2019 se presentaron más de cien mil demandas de separación o divorcio, donde más de la mitad de esas parejas tienen hijos menores de edad con custodias compartidas o monoparentales con regímenes de visitas variados y hasta poco convencionales, donde existen abuelos con derechos reconocidos judicialmente, resulta imprescindible legislar de manera específica una situación transitoria para los menores durante el estado de alarma. No hacerlo supone generar inseguridad jurídica a una gran parte de la ciudadanía, que va a ver de facto limitados sus derechos, y desconociendo los términos exactos de estas limitaciones.
Pero volviendo al precepto legal, insistimos que resulta de difícil encaje que el cumplimiento de la custodia compartida o del régimen de visitas esté amparado como una de las excepciones a la limitación de la libertad de circulación, en los términos de este precepto. Los menores ya se encuentran atendidos por el progenitor con el que conviven en cada momento, por tanto, no precisan de la “asistencia y cuidado” del otro progenitor mientras no estén en su compañía. A mi juicio, cabría pensar que este apartado no está pensado a priori para regular los desplazamientos de los hijos para dar cumplimiento al régimen de custodia o de visitas.
No obstante, considero oportuno traer a colación la Nota de Servicio de la Unidad de Violencia sobre la Mujer de la Fiscalía General del Estado de fecha 22.3.20 -mencionada anteriormente-, que sí encuadra en el epígrafe e) del Artículo 7 el desplazamiento de los progenitores para el cumplimiento del régimen de visitas acordadas por un Juzgado de Violencia. Si bien en la propia Nota se recoge la necesidad de interpretar estos traslados de “forma restrictiva”, en orden a garantizar la salud de los menores y no “exponiéndolos innecesariamente a situaciones de contagio”.
Ha habido autores que apuntan a un encaje del cumplimiento de la custodia compartida -que no del régimen de visitas-, en el apartado d) del Artículo 7 relativo a: “retorno al lugar de residencia habitual”. Pero este apartado, también de dudosa interpretación, parece referirse más a la obligación de los ciudadanos de regresar a sus domicilios cuando circulen por las vías de uso público para la realización de las actividades enumeradas en el Artículo 7, y no otras. Por tanto, y aunque sería el único precepto aplicable, tampoco parece claro el encuadre de los menores este apartado.
Con posterioridad al RD 463/2020, el Gobierno promulgó el RD 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Artículo 7.1h), e incluye de manera específica a los menores: “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por cualquier otra causa justificada”.
En mi opinión, esta modificación legal refuerza la idea de que cualquier ciudadano pueda acompañarse de menores -más que acompañar a menores como indica el precepto- en las actividades permitidas del RD 463/2020, pero no en otras. ¿Debe entenderse ello referido a la ejecución de los regímenes de custodia y visitas entre los progenitores? Claramente no. Esta inclusión de los menores en las actividades permitidas está pensada, por ejemplo, para facilitar a las familias monoparantales la realización de actividades esenciales como acceder a un supermercado en compañía de sus hijos, si fuese necesario. Pero no para regular los intercambios de hijos.
Como acertadamente pone de manifiesto CEMÍN en su comunicado: “echamos en falta una referencia expresa en el Real Decreto, cuando regula las limitaciones en cuanto la movilidad de los ciudadanos/as y las excepciones a esas limitaciones (…)”. Por ello, creemos conveniente que el Gobierno adopte una decisión excepcional, como exige esta situación excepcional que vivimos actualmente (…), a fin de regular esta movilidad entre los hijos de progenitores separados/divorciados.”
A esta situación de incertidumbre por la ausencia clara de regulación en relación a las limitaciones sobre el cumplimiento efectivo de los regímenes de custodia y visitas, se une la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma. En concreto, la Disposición Adicional Segunda 3.d) establece que la suspensión e interrupción de plazos procesales durante la vigencia del estado de alarma, no será de aplicación a la “adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el Artículo 158 del Código Civil”.
Esto quiere decir que, muy presumiblemente, no se despachará ejecución derivada del incumplimiento de los regímenes de guarda y custodia y visitas recogidos en resolución judicial durante la duración del estado de alarma. Siendo dudoso que se consideren incluidos en los procedimientos del Artículo 158 del Código Civil las incidencias que puedan producirse como consecuencia de tales incumplimientos. Es decir, que la vía del Artículo 158 el Código Civil no es el cauce procesal para corregir estas situaciones.
Tampoco es posible la presentación de escritos, salvo los vinculados a actuaciones judiciales urgentes, pudiendo dar lugar a consecuencias negativas para los letrados o incluso de carácter sancionador, según informaba el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid el pasado 19 de marzo. Debiendo indicarse en el encabezamiento del escrito “de manera destacada ese carácter urgente e inaplazable, utilizando para ello letra de mayor tamaño, mayúsculas, subrayado, negrita u otro color diferente al negro” (Acuerdo gubernativo 156/2020 de la Magistrada-Juez Decana de Madrid e 18.3.20).
Así las cosas, con miles de procedimientos judiciales suspendidos a nivel nacional por la Comisión Permanente del CGPJ desde el 14.3.20 -y desde el 13.3.20 para el País Vasco, la Comunidad de Madrid, el partido judicial de Haro (La Rioja) e Igualada (Barcelona)-, no existiendo unos criterios unificados salvo los establecidos en diez partidos judiciales a fecha de hoy, debiendo resolverse caso a caso en todos los demás Juzgados de España, pero no siendo posible acceder a la jurisdicción, la situación además de resultar caótica es sencillamente desconcertante para un inmenso número de familias.
La Sección de Familia del ICAM emitió un comunicado el 17.3.20 en el que se recogían ciertas recomendaciones, entre ellas la necesidad de llegar a acuerdos temporales entre los progenitores -preferentemente por escrito- durante el periodo en vigor del estado de alarma, siempre sobre la base de que estos cambios no serán causa de futuras modificaciones de medidas. Se añadía la posibilidad de incluir en dichos acuerdos que, una vez finalizado el tiempo de asilamiento, se compensara al progenitor ausente los periodos de estancias no disfrutados, por ejemplo a cargo del mes de agosto o de las Navidades. Y sin duda el facilitar los contactos telemáticos o telefónicos con los hijos, al igual que con el resto de la familia extensa del menor y del progenitor ausente: abuelos, primos, tíos, etc.
Todo ello bajo el prisma con que se iniciaba este artículo, y que se recoge en el punto 1º de las recomendaciones del ICAM: “1º.- Los progenitores deben actuar, sobre todo, siguiendo las normas sanitarias, el sentido común, aplicando responsabilidad en sus decisiones, y siempre buscando el mejor interés del menor.”
En definitiva, hoy 23 de marzo, y a la vista de la actual situación y del crecimiento imparable de la pandemia, en mi opinión -y para no contravenir el RD 463/2020-, considero que deberían evitarse al máximo los traslados y desplazamientos de los menores que no resulten absolutamente necesarios, como pudiera ser la asistencia a un centro hospitalario. Lo contrario supone contravenir el RD 463/2020 y poner a los menores y sus progenitores en situación de grave riesgo.
5. Necesidad de la constitución de una Jurisdicción de Familia
Por último, no quiero finalizar este artículo sin hacer una obligada reflexión a la necesidad de contar con una Jurisdicción propia de Familia.
El pasado 8.1.19 conocíamos la Disposición Final Duodécima del Anteproyecto de LO de Protección Integral a la infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, elaborado por los Ministerios de Sanidad, Consumo y Bienestar Socia, Justicia e Interior, que establecía la creación de la jurisdicción especializada en infancia, familia y capacidad. Anteproyecto de LO que se encuentra en este momento paralizado.
Una Jurisdicción propia supone ganar en derechos para los menores y para sus progenitores. Y en un escenario como el actual, no cabe duda que hubiese contribuido a la unificación de criterios. Por el contrario, la respuesta que darán nuestros Juzgados y Tribunales será muy diversa.
En todo el territorio nacional -por la vía de los Decretos de Creación y de los Acuerdos del CGPJ-, se han creado ciento cuarenta Juzgados especializados en Familia e lncapacidades. Frente a las grandes ciudades, con Juzgados especializados y recursos de apoyo, las localidades pequeñas, con Juzgados de Primera lnstancia no especializados o mixtos -y sin dichos recursos-, tienen muchas más dificultades para resolver de forma adecuada los mismos conflictos.
Y lo mismo sucede en Segunda Instancia, donde la falta de especialización de las Audiencias Provinciales genera en algunos casos respuestas jurisdiccionales muy diferentes, no siempre susceptibles de recurso ni unificación, al estar vedado el acceso a los Tribunales Superiores de Justicia o al Tribunal Supremo.
En definitiva, además de las medidas ya mencionadas, dar el paso para la creación de la Jurisdicción propia y especializada en Infancia, Familia y Capacidad debería ser uno de los claros beneficios derivados de una situación tan severa como la que estamos viviendo.
[Artículo publicado originalmente en la edición de marzo de Cuadernos de Familia de la AJFV]
