La creciente preocupación por la infancia y la adolescencia ha conseguido transformar el enfoque tradicional de considerar a los menores como meros receptores pasivos de las decisiones adultas, permitiéndoles ser protagonistas en la toma de las mismas, máxime cuando se trata de decisiones que les afectan directamente.
No puede ni debe negarse a los menores la posibilidad de pronunciarse sobre el modo de custodia que prefieren. No obstante, se debe tener en cuenta la posibilidad de que los menores se pronuncien en contra de su interés superior o que estén sufriendo manipulación, o que sus deseos obedezcan a un mero capricho o a influencias externas.
Norma de orden público
El derecho del menor a ser «oído y escuchado» es norma de orden público, indisponible y por tanto, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos. (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).
Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal (SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5).
Tal es así que recientemente se ha dictado Sentencia del Tribunal Supremo 87/2022 de 2 de febrero, reiterando la doctrina de la sala al disponer que la exploración de la menor solo cabe denegarla de forma motivada bien por no resultar necesaria al carecer de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.
Por lo que, como el tribunal de instancia había omitido la práctica de la exploración y también hizo lo propio la Audiencia, el Tribunal Supremo consideró vulnerado el derecho del menor a ser oído y por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva. Estimó así el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, anulando la sentencia y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que antes de resolver sobre la guarda y custodia pudiese ser oído el menor.
DOBLE TEST: Conveniencia y madurez
Ningún derecho es absoluto, y el derecho del menor a ser oído no iba a ser una excepción. Deberá superar un doble test, basado en la conveniencia y madurez en el caso concreto.
Es por tanto importante tener en cuenta que para que el menor pueda ejercitar su derecho a ser oído, deberá tener suficiente madurez, presumiéndose que, con carácter general, el menor que ha cumplido al menos 12 años tiene juicio necesario y por tanto deberá ser oído.
Por el contrario, si aún no ha cumplido esa edad, dependerá del si tiene o no la suficiente madurez en el caso concreto.
Asimismo, no estamos ante un medio ordinario de prueba, pues la exploración del menor tiene como finalidad indagar sobre su interés o pertinencia, para su directa protección.
Si el juez decide la conveniencia de denegar la audición -en aras al interés del menor – será preciso que su resolución sea suficientemente motivada.
Criterios:
De entre los criterios para que el Juez pueda valorar el régimen de guarda y custodia más acertado se encuentran ineludiblemente la relación que tienen los progenitores con el menor, así como la propia relación entre los progenitores, el tiempo que cada uno ha dedicado a su hijo, y desde luego la voluntad del hijo.
Ahora bien, lo anterior no conlleva un automatismo. Es decir, la resolución no tiene por qué ser acorde a su voluntad, sino solo a que su opinión sea valorada. Como en todo asunto en que esté implicado un menor, se resolverá teniendo en cuenta el interés superior del menor.
Sobre estas premisas parte el Comité de los Derechos del Niño, que en su artículo 12 recoge:
Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Este mismo derecho se reconoce también en la normativa nacional:
- Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en el párrafo primero de su artículo 9: “ El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.”
- Código civil, art 92.2 “El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.” Y apartado 6: “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.”
- Ley de enjuiciamiento civil, El art. 770.1. 4ª establece que “se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años”.
Resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de fecha 27.07.2021, la cual estipula la necesidad de audición de los menores, incluso de oficio – en el caso de que no sea solicitado por ninguna de las partes – salvo que el juez, de forma motivada, exponga los motivos por los que no considera necesaria o útil su práctica, estimándose por el contrario vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva:
- la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;
- aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de los profesionales, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.
En el presente caso, ni se ha oído a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia. Es cierto, que ninguna de las partes la solicitó. Ni en primera ni en segunda instancia. Pero que no lo hicieran no implicaba que no hubiera que practicarla.
Conforme a la jurisprudencia citada debía haberse acordado de oficio o, en otro caso, y a la vista de la edad de los menores, haberse descartado, pero motivando que no procedía llevarla a cabo, bien por no resultar necesaria al carecer los menores de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.
