En estos momentos de gravedad e incertidumbre nos preguntamos si la Autoridad Laboral aprobará los ERTEs basados en causas de fuerza mayor (artículo 22 RD 8/2020) presentados por las empresas cuya actividad no esté incluida en el artículo 10 del RDL 463/2020 y su Anexo. O si algunos serán denegados y remitidos a presentar ERTE basado en causas objetivas (artículo 23 RD 8/2020 y RD 1483/2012, de 29 de octubre).
Porque ¿qué significa “pérdida de actividad”? ¿Basta una disminución de la actividad o debe haber un cese total de actividad involuntario?
El artículo 22 dice que la pérdida de actividad debe implicar “suspensión o cancelación de actividades” (…) “falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad”. Por lo que parece que debe existir un cese involuntario consecuencia de las medidas de contención –aunque no esté en el listado del Anexo-.
Aunque también el artículo 22 permite reducir la jornada, lo que significa que empleados continúan trabajando lo que parece incompatible con un cierre. Y también se permite a algunos negocios cerrados por decreto, por ejemplo restaurantes, que continúen parcialmente su actividad con envío de comida a domicilio. Por lo que no la cesan totalmente su actividad sino que verán reducida notablemente su facturación, algo que ocurrirá de manera generalizada en muchos negocios no incluidos en el Anexo. También cuando la Ley habla de continuar con el desarrollo “ordinario” de la actividad, ordinario no significa “totalidad” de la actividad, lo que puede ser compatible con una disminución de la actividad que sea gravosa.
En definitiva, la Autoridad Laboral resolverá caso a caso, siendo muy importante que la Memoria que deben adjuntar las empresas cuya actividad no esté en el Anexo esté motivada y razonada. Sin olvidar el objetivo de las medidas fijado en el RD: “evitar la salida del mercado de empresas solventes afectadas negativamente por esta situación transitoria y excepcional”, aliviando “los costes en los que incurren”, con independencia de la actividad que desarrolle.
¿Cuál es la diferente entre un ERTE y otro?
Respecto a esta cuestión, podemos señalar dos notables diferencias entre uno y otro ERTE:
1. Sólo en el de causa de fuerza mayor, se exoneran a las empresas de menos de 50 trabajadores al pago del 100% de la aportación empresarial a la Seguridad Social (del 75% en aquéllas con más de 50 trabajadores). Pero siempre y cuando no se despida durante los 6 meses siguientes desde la fecha de reanudación de la actividad, es decir, desde el cese del estado de alarma, fecha en la las medidas quedarán automáticamente extinguidas.
En el ERTE por causas objetivas no hay exoneración en el pago de seguros sociales pero tampoco hay compromiso de mantener el empleo y las medidas se pueden prolongar más allá del cese de estado de alarma.
2. En el ERTE basado en causa de fuerza mayor no hay que constituir comisión negociadora y no hay periodo de consultas (negociación con los trabajadores), por lo se puede presentar de manera inmediata, y 5 días después la Autoridad Laboral dictará resolución aprobando o denegándolo y remitiendo al ERTE por causas objetivas. Las medidas pueden surtir efectos desde que se decretó el estado de alarma.
En el ERTE por causas objetivas, a falta de representación legal es necesario comisión negociadora (3 trabajadores) que se debe constituir en el plazo máximo de 5 días. A la Comisión se les entrega la copia del ERTE ya presentado y ese día se inicia periodo de consultas que no excederá de 7 días. Finalizado, la empresa comunica a la autoridad laboral si se ha llegado a un acuerdo o no y se notifica individualmente a cada trabajador carta con la medida aplicada con efectos de ese día (nunca anterior), pudiendo demandar el trabajador en el plazo de 20 días hábiles ante los Juzgados de lo Social.
